Controversie sulla mobilità AFAM? La competenza è del giudice ordinario

Fatto

Un docente proponeva ricorso volto all’accertamento della illegittimità della Delib. Consiglio Accademico con la quale era stata resa indisponibile al trasferimento una cattedra di “Organo e Composizione Organistica”, alla disapplicazione della predetta delibera e di ogni altro precedente e/o consequenziale, all’accertamento del diritto al trasferimento presso il Conservatorio di Musica di riferimento, alla condanna delle Amministrazioni convenute al trasferimento immediato presso il predetto Conservatorio con decorrenza dall’anno accademico di riferimento.

Veniva sollevata la questione di giurisdizione e si pronuncia sul punto la Cassazione.

La competenza del giudice amministrativo

“Sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle Pubbliche Amministrazioni nell’esercizio del potere loro conferito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2 aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici, nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono, caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscano sullo “status” di una categoria di dipendenti, costituendo quest’ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati “iure privatorum” (tra le altre, Cass. SSU 8821/2018, 8363/2007). Nell’emanazione di tali atti organizzativi la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita, infatti, un potere autoritativo in deroga alla generale previsione del successivo art. 5, secondo cui la gestione del rapporto avviene con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.”

La competenza del giudice ordinario

“Spetta, invece, al giudice ordinario pronunciarsi sull’illegittimità e/o inefficacia di atti assunti dalla PA con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi. Va precisato che la giurisdizione del giudice ordinario non soffre deroga per il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato (Cass. SSU 8821/2018, 16756/2014, 3032/2011, 15904/2006). Ai fini del riparto della giurisdizione, deve, poi, escludersi ogni rilievo alla circostanza che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento e di conseguente disapplicazione di un atto amministrativo. L’individuazione della giurisdizione è determinata, infatti, dall’oggetto della domanda, il quale è da identificare, in base al criterio del “petitum” sostanziale, non con riguardo alla soggettiva prospettazione della parte e, in ogni caso, non solo in funzione della concreta pronuncia che è stata richiesta al giudice, ma considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e ricostruita dal giudice stesso con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione nonchè alla sostanziale protezione accordata a tale posizione di diritto positivo (Cass. SSUU 28800/2011, 12378/2008, 10374/2007, 14846/2006, 6421/2005, 7507/2003).”

Con riguardo alla mobilità del personale docente la competenza è del giudice ordinario

“ Con riguardo alla mobilità del personale docente, va osservato che le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. SSU 8821/2018, che richiama 6421/2005), hanno affermato che il D.Lgs. n. 297 del 1994 considera la materia della mobilità oggetto di contrattazione collettiva e perciò, necessariamente, sottratta all’ambito dei poteri amministrativi ed autoritativi dell’amministrazione, in linea con i principi generali dettati, in tema di rapporti di lavoro pubblico costituiti mediante contratti, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, che assegnano al dominio del diritto pubblico soltanto i procedimenti concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, la determinazione delle dotazioni organiche complessive (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), nonchè, come si ricava dalla norma processuale dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, mentre ogni altra determinazione relativa all’organizzazione degli uffici e alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2). Le SSUU di questa Corte (Cass. 8821/2018) hanno anche escluso che i procedimenti di mobilità, compresa quella di carattere professionale (passaggi di cattedra e di ruolo) siano suscettibili di essere ascritti alla categoria delle procedure concorsuali per l’assunzione”.

Per esprimere questo principio di diritto:

“In relazione al personale, docente e non docente, del comparto delle istituzioni di alta formazione e specializzazione artistica e musicale (AFAM), appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia sui criteri per l’assegnazione dei posti nell’ambito della procedura di mobilità, trattandosi della fase esecutiva del rapporto di lavoro”.”

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